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[20]宪法惯例首先须得是合宪的,能成为宪法惯例必定是符合宪法典所确立的基本价值与精神。
(二)所谓理或内力,就是精神力量。他指出,宪政并不建筑在宪法上面。
[3]据笔者所查,只有辜鸿铭先生曾经使用了宪政主义的概念,写过《宪政主义与中国》一文,发表在1921年《亚洲学术杂志》第1、2期合刊上,但他是用英文写的。[18]许章润:《抗战前后的两种宪法观》,原载《二十一世纪》(香港)1998年6月号,详见许章润著:《说法 活法 立法》,中国法制出版社2000年版,第102页。类似的观点认为,立宪主义是一种关于人类社会应如何组织其国家及其政治生活的规范性思想,其精髓在于以宪法和法律来规范政府的产生、更替及其权力的行使,藉以防止人民的人权受到政权的侵害,并进而确保政权的行使能符合人民的利益。详见黄兴涛等译:《辜鸿铭文集》,海南出版社1996年版,第175、626页。[4]20世纪90年代初韩大元教授使用立宪主义概念连续发表了论文并出版了专著。
[11]杨兆龙:《宪政之道》,前揭书《杨兆龙法学文选》,第44页。[2]许崇德:《浅谈宪政》,载北京市法学会宪法学研究会编:《宪法论坛》(第二卷),中国民航出版社2006年版,第12页。{7}(p.23)直到康熙、雍正时期,中国仍是欧洲向往的地方,中国的儒家学说甚至在西方的启蒙运动中产生了重要的影响。
这也正是儒家的为君之道,是孟子民为贵,社稷次之,君为轻之民本思想的发扬。黄宗羲对设臣之位初衷的解释是:缘夫天下之大,非一人所能治而分治以群工。《瀛寰志略》对西方制度,尤其是对华盛顿的赞赏,已经超出了一般中国人的容忍,动摇了中国社会自古以来的一统中心地位。{11}熊月之:《中国近代民主思想史(修订本)》,上海社会科学院出版社2002年版。
{96}(P. 626)欧洲传教士、尤其是启蒙思想家对中国的肯定与赞扬,一方面说明了中国传统文化中所具有的启蒙因素,另一方面,也预示着中西文化大规模交流的到来。方豪总结道:介绍中国思想至欧洲者,原为耶稣会士,本在说明彼等发现一最易接受福音之园地,以鼓励教士前来中国,并为劝导教徒多为中国教会捐款。
真正体现天下人利益的法,也就是古圣王的法,在黄宗羲看来,至秦朝时一变,至元时又一变,经历这两次大的劫难,法的正当性,即古圣王恻隐爱人之心已经荡然无存。俄为全球最大之专制国,日本为东洋新进的立宪国。{20}其所言所论,不仅总结了中国古代民本、公意、议政的传统,而且弘扬了明末清初黄宗羲学校议政的思想。启蒙思想家的另一代表人物王夫之也提出了制约中央权力的主张,他的分权模式是天子之令不行于郡,州牧刺使之令不行于县,郡守之令不行于民。
问议院之立,其意何在?曰君权与民权合,则情易通……议院之名,古虽无之,若其意则在昔哲王所恃以均天下也。传教士对西方宪政制度的介绍,最早起于何时,由于阅读的文献有限,笔者不敢妄下论断。{20}梁启超:《饮冰室合集·文集之一·古议院考》,中华书局1989年版。启蒙主义的大师们,多是中国的仰慕者,他们把孔夫子的格言当作座右铭,让康熙皇帝扮演西方国王们的榜样,于是法国国王、奥地利皇帝纷纷模仿中国皇帝举行亲耕仪式,中国具有悠久的历史、开明的政治与经济制度,对于伏尔泰、狄德罗,··…那一代人来说,中国是一面旗帜,孔夫子是启蒙运动的守护神。
1933年,燕树棠先生在批评国民政府立法院草拟的《中华民国宪法草案》初稿时说:现代的宪政,毕竟是西洋的制度,毕竟是西洋思想。如此,君主虽被天下人视为寇仇,但因其利之巨大,人皆争之。
{14}钟叔河编:《走向世界丛书Ⅵ》 ,岳麓书社2008年版。《明夷待访录》在批判现实的同时,将孟子的民本思想阐述的淋漓尽致。
《劝学篇》中被世人熟知并反复引用的名句是:五伦之要,百行之原,相传数千年,更无异议。1852年被免职的力主学习西方的徐继畲在赋闲10年后重返仕途,《瀛寰志略》则于1866年被重新刊刻作为同文馆的教科书。甲午战争对中国人的震撼远非近代以来的其它战争所能比拟,昔日纳贡称臣的日本以一弹丸之国击溃了天朝大国的海防,并迫使清政府割地赔款了结战争。第二阶段是宪政理论的准备时期。但用道理对译(权利),用例制对译(宪法)。原以兴公利,除公害为己任之君主一变而为天下公敌。
中国立宪的议论也盛行于此时。(《论语·季氏》)这种对统治者评判的标准,平衡着社会不同阶层之间的利益。
比如,1861年(咸丰十一年)刑部等衙门为科场案上奏,其中说到:今我两宫皇太后政令维新,事事务从宽大平允。不过有专家对近代中国法学语词的渊源进行了考释,认为中西文化的交流肇始于传教士的翻译,19世纪初期,马礼逊的《华英词典》已经初步构成中英对应词汇{10}(P.5)。
关于国家秩序的读物,如《纪效新书》、《赋役全书》、《漕运志》。郭嵩焘在《伦敦与巴黎日记》光绪三年(1877年)的日记中有对英法议会制度的详细记述{14}(P. 404)。
民国时期着名的宪法专家吴经熊、黄公觉在《中国制宪史》中总结日俄战争与中国立宪的关系时精辟地指出:到了光绪二十九年,日俄战争爆发,结果日本以最尔三岛的小国家,把一个庞大的俄国打败,世界舆论,均以为这是立宪与不立宪的胜负。对君历史演变的阐述,黄宗羲对现实中君权的合法性提出了质疑:岂天地之大,于兆人万姓之中,独私其一人一姓乎。一切政教张弛,不从中制。{15}(P. 75) 1871年派岩仓具视率使团考察西方各国的政治近两年。
梁廷坍的《合省国说》对美国的制度进行了系统的介绍,其中涉及到议事阁官与宣议处官(上下议员)的权利、选举等等,梁廷柟甚至关注到美国立法与司法的分立:察官专司案牍,按制谳断,既事归审理,则不令与议国事。更为重要的是,黄宗羲设计的学校与传统的官学又有不同,其不仅不是朝廷的附庸,而是独立于朝廷,监督朝政的机构。
1842年刊刻的林则徐的《四洲志》、1844年刊刻的魏源的《海国图志》、1846年刊刻的徐继畲的《瀛寰志略》,就是这一时期的扛鼎之作。知夫妇之纲,则男女平权之说不可行也。
如果没有维新的传统,自明开始的西方知识的积累是不可能的,而议会更不会如此迅速地为中国社会所认知。因为,此时的附会与比附不只是历史的必然,更是开风尚之先,故林则徐被誉为睁眼看世界第一人。
[5]麦都思著:《地理便童略传》,马六甲版英华书院1819年版,第9页。)这种地方自治的模式也是近代以来宪政探索的路径之一。天子南面,宰相、六卿、谏官东西面以次坐。自1895年康有为发动公车上书,到1898年的戊戌变法,短短的三年间,尽管朝廷、官员对西方的宪政每每有所避讳,但是议院、民权、国会、立宪等这些西来的名词还是通过各种途径广为流传,为社会公众知晓。
其用墨、法的思想解释了君的起源,即墨子所谓一人一义,十人十义,法家所谓人之情好利恶害。中国保持着平静的心情,从十七世纪到十八世纪,从十八世纪又到十九世纪,只是在知识、思想和信仰世界的深处,那些曾经挑战并震撼了中国的西洋文明在蛰伏着……[2]但是,无论如何这些西来的知识和思想,拓展了中国人的视野,那些相当敏感的士人在忧虑中拓展了传统,在传统的知识世界中多了一些介绍西方地理、思想方法、实用技术、国家秩序的着作[3]。
因为有维新的观念,社会的改良也在情理之中。即使晚清,中西学矛盾激化之时,王朝的诏令、大臣的奏章中也不避讳使用维新一词。
地方也应设郡县学,郡县官员每月初一、十五应至学校听学官讲学。不独对君、臣、法的阐释有了新意,黄宗羲的政治变革思想是全方位的,其制度的设计发于传统,又更新了传统,许多思想与近代西方宪政有着不谋而合之处,不过其所用的是中国的语言,带有中国的特色。
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